一、问题的提出

　　在审判实践中，人民法院经常遇到这样几类与亲子关系认定有关的案件：一是离婚诉讼中女方当事人提出其与配偶在婚姻关系存续期间所生育子女与其配偶不具有亲子关系，进而请求人民法院判令由自己一人抚养未成年子女；二是离婚诉讼中男方当事人提出其配偶于婚姻关系存续期间生育的子女与自己无亲子关系，进而请求人民法院判决本人不承担该子女的抚养义务，并判令女方向其赔偿该子女出生的抚育费及给男方造成的精神损失；三是单独提起否认或确认亲子关系之诉；四是在继承纠纷案件中，因确认或否认某自然人的法定继承人身份而引发的亲子关系确认争议。上述几类案件，当事人争议的本质问题集中体现在以下两点：一是否认婚姻关系存续期间所出生的子女与其法律意义上的父亲具有亲子关系；二是确认非婚生子女其生物学意义上的父亲诉讼中，如果一方当事人提出的证据足以满足法官对此问题作出判断的条件，自然无需借助亲子鉴定。但审判实践中常常遇到的问题是，一方当事人提供证据证明其主张成立，而另一方当事人表示反对；或一方当事人所提供的证据尚不足以让裁判者对所需裁决的事项作出确认，此时，需要借助科学的方法，对当事人与子女之间是否具有亲子关系进行鉴定。然而，在亲子关系诉讼中，“一方拒绝配合亲子鉴定，法院能否适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第75条有关证明妨害规则，推定亲子关系存在与否的事实成立”，仍成为审判实践中颇具争议的问题，归纳起来大致有以下三种不同观点：

　　第一种观点认为，亲子关系属于身份关系，身份关系不适用证明妨害规则予以推定。{1}“法院不能采取强制手段让当事人去做亲子鉴定，也不能采用推定的方法来认定当事人之间的亲子关系。”{2}第二种观点认为，现代亲子鉴定的科学性能够为人民法院判决的正确性提供保障，与直接鉴定方式相比较，证明妨害规则仍存在一定或然性。而且，亲子鉴定无损人体健康，即使未成年人也不会因此受到健康方面的损害。因而，应当借鉴德国民事立法中采取强制鉴定的办法，在一方当事人拒绝做亲子鉴定的情况下，直接强制当事人进行亲子鉴定。{3}第三种观点认为，亲子鉴定涉及人身，不能直接强制；但是如果一方申请做亲子鉴定，另一方无正当理由拒不同意做亲子鉴定的，可以适用《证据规定》)第75条关于证明妨害规则的规定，推定对其不利的事实成立。{4}但应当严格掌握其适用条件：首先，提出申请的一方当事人应当是亟待抚养教育的非婚生子女或与非婚生子女共同生活的父母一方；其次，提出申请一方已经完成了与其请求相当的证明责任；再次，被申请人提不出足以推翻亲子关系存在或不存在的证据；最后，被申请人拒绝进行亲子鉴定。只有同时具备上述条件，才能推定对其不利的事实成立。{5}

　　笔者认为，上述三种观点虽有一定道理，但均有其不足之处：第一种观点否认了亲子关系诉讼中证明妨害规则的适用，既无法理依据，也与审判传统不相容；第二种观点对亲子关系诉讼中“因当事人举证不能，致使法院对此问题难以作出判断”等特殊因素缺乏足够清晰的认识；第三种观点虽然肯定了证明妨害规则的适用，但其适用条件缺乏一定的科学性与合理性。

　　二、亲子关系诉讼中证明妨害规则适用的正当性分析

　　(一)证明妨害与我国证明妨害规则

　　民事诉讼当事人为实现其诉讼目的，对其所主张的事实负有提供证据加以证明的责任，当事实真伪不明时，负有证明责任的一方当事人即应当承担由此产生的不利后果。但是“如果不负有举证责任的一方当事人，通过诸如隐瞒重要证人的居所或让其逃往国外、更改文书的内容、过失地疏于保管收条等重要文书等种种故意或过失行为来毁灭证据方法，进而对于(对方当事人)利用证据方法形成妨害(证明妨害)，那么就会使负有证明责任的当事人限于难以证明(证据缺乏)的境地，进而使案件事实处于真伪不明。在这种情况下，如果法院通过适用证明责任原则作出判决而使负有证明责任的当事人败诉，那么不免会产生不当且不公平之感。于是，就应当考虑以证明妨碍为杠杆来开发‘避免通过证明责任作出裁判’的法律技术。”{6}因此，各国立法均设置了证明妨害制度或规则。

　　就我国而言，最高人民法院《证据规定》第75条规定是我国证明妨害规则的法律渊源。由此可见，我国证明妨害规则具有以下特征：一是适用范围狭窄，仅限于故意实施证明妨害行为的情形，“当事人持有证据无正当理由拒不提供”的表述本身即意味着其妨害对方使用证据的行为具有主观故意。二是对于证明妨害行为的法律后果，则赋予法官一定自由裁量权，即依经验法则对事实结论作出推定。只要满足以下两个条件，法官则可以直接推定当事人的主张成立，其一，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供；其二，对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人。

　　(二)亲子关系诉讼中证明妨害规则适用的正当性

　　《婚姻法司法解释三》第2条在结合我国国情及司法现状的基础上，借鉴了英美法等国家的司法经验，规定如果一方提供了必要的证据能够证明当事人之间可能存在或不存在亲子关系，另一方没有相反证据又不同意做亲子鉴定的，人民法院可以依照《证据规定》第75条的规定，推定请求否认亲子关系一方或请求确认亲子关系一方的主张成立，而不配合法院进行亲子鉴定的一方承担败诉的法律后果。笔者认为，该规定既符合现行法律精神，又体现了亲子关系诉讼中的特殊因素，具有正当性和合理性，切实可行。

　　1.关于亲子关系能否推定

　　解释认为，虽然现代科学技术使得亲子鉴定成为人民法院可以用来判断亲子关系的一个有效方法(技术手段)，但这并非法院唯一的方法，且不能在任何情形下无条件釆用这一方式。同时，从亲子关系诉讼的审判实践来看，除了采用精确的科学方法鉴定外，根据已知事实进行推定也是行之有效的方法之一。如以婚生子女否认之诉为例，如果一方已经提供足够的证据证明了其所主张的事实具有高度的盖然性，而另一方没有相反证据又拒绝鉴定，法院根据既有事实，要么推定子女与丈夫存在亲子关系，要么推定子女与丈夫不存在亲子关系；{7}另外，从法律层面来考察，虽然我国法律没有亲子关系推定的规定，但也没有禁止亲子关系推定的规定，而从最高法院的相关司法解释以及有关法理看，亲子关系可以推定，但不可随意推定。

　　2.关于亲子鉴定能否强制

　　解释认为，在民事诉讼中对当事人的人身实施强制(相当于德国法上的直接强制)，应当审慎。尤其是亲子鉴定可能还要涉及对非案件当事人的未成年子女实施强制的问题，因此，应当尽可能避免此种情形的发生。判决中所确认的事实是在特定时间内和特定条件下被证据证明的事实而非客观事实，因此，某些当事人败诉，并非因其完全没有道理，而是因为没有或缺乏证据。例如，黄某在离婚诉讼中提出儿子黄某某是其妻与郭某所生，而非其亲生儿子，并提供郭某的离婚判决书作为证据，其中记载了郭某与黄妻同居是导致其离婚的主要原因，且同居期间恰好是黄妻受胎期间。但由于黄妻无相反证据亦不同意儿子做亲子鉴定，故受诉法院判决推定黄某某与黄某不具有亲子关系。虽然黄妻在结案后通过亲子鉴定确认了黄某某与黄某之间的亲子关系，其子女抚养和财产分割问题经过再审程序得以救济，{8}但不能认为原判错误。由于黄妻在原审中消极举证，又坚决抵制亲子鉴定，在当时的条件下，其承担败诉的后果是非常正常的。

　　3.关于亲子诉讼中适用证明妨害规则的理由

　　随着现代医学技术的发展，使得DNA鉴定技术被广泛用于子女与父母尤其是父亲的血缘关系的证明。DNA亲子鉴定技术简便易行，准确率较高，否定亲子关系的准确率几近100%，肯定亲子关系的准确率达99.99%。{9}因此，人民法院在审判实践中已经将DNA亲子鉴定作为判断亲子关系存在与否的重要证{10}与此相对应，在一方当事人无正当理由拒不配合亲子鉴定，或直接抚养未成年子女一方当事人拒绝提供检材的情况下，各国也普遍规定了相应的强制措施。大多数国家“从尊重身体完整性和不可分性的原则出发，否定直接强制的方法，而采取间接强制的方式，以制裁无正当理由拒不配合亲子鉴定的当事人。”{11}

　　毋庸置疑，证明妨害规则属于上述间接强制方式的一种重要形式。当事人无正当理由拒不配合亲子鉴定时，“经法院斟酌其它相关资料为自由心证裁量后，既可以认为应再以职权调查取证，亦可能认为‘当事人之所以拒不提出，实由于恐因其提供致他造之主张获证明，而使自己蒙受不利益’。在后者之情形，其本身可作为一项经验法则发挥作用，经法院适用此项经验法则，同时综合法院就其它相关间接事实所得心证为判断结果，应可推定他造之主张为真正。”{12}或言之，“依证明妨害之法理，可配合相关既有事证所可形成之盖然性评估；在盖然性越高情形，赋予该拒绝鉴定行为，发生越往不利事实推定方向处理；若盖然性较低时，则仅在证据价值中酌量，而依全辩论意旨定之。”{13}

　　三、亲子关系诉讼中证明妨害规则的适用条件

　　在涉及亲子关系纠纷案件中，确定证明妨害规则的适用条件，不仅应考虑民事诉讼的一般适用规则，同时也应兼顾亲子关系诉讼的特殊性。笔者认为，适用证明妨害规则必须符合以下三个条件：

　　(一)基础事实已经得以必要的证明

　　即主张利己事实的一方当事人应提供必要的证据予以证明其主张的可能性。所谓“必要”是指“对提起亲子关系诉讼的一方当事人而言，其提供的证据可能不够充分，但必须能够形成合理的证据链条证明当事人之间可能存在或不存在亲子关系。其申请亲子鉴定只是对所提供证据的一种补充(或补强)，而不是作为其主张的唯一证据。”{14}换言之，如果原告的证据尚不足以达到使裁判者相信可能确有其事的程度，则不具备举证责任转换的条件，原告的诉讼请求可能被直接驳回。此时，其提出亲子鉴定的申请亦不会得到支持。反之，如果当事人提供的证据尽管不够充分，但这些证据足以使裁判者相信可能确有其事，则举证责任转移给对方当事人。

　　对于如何理解“提供必要证据予以证明”，很大程度上取决于法官的心证。

　　在否认婚生子女的诉讼中，比较常见的是在离婚诉讼中丈夫提出本人与其妻子于婚姻关系存续期间所生育子女之间不具有亲子关系，并提供一份DNA司法鉴定书，且该鉴定书出具的意见为：“排除某某与某某之间存在亲生血缘关系”。虽然该司法鉴定书系原告自行委托，但依据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，我国立法并未限定当事人不能自行委托鉴定。根据《证据规定》第28条的规定，一方当事人自行委托鉴定的，对方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。如果对方当事人未提供必要的证据予以反驳并未申请重新鉴定的，基于DNA技术使得亲子关系鉴定达到如此高的准确率，通常使裁判者相信可能确实存在这样的事实。

　　在认领非婚生子女的诉讼中，如何依据间接证据形成合理的内心确信，往往成为案件审理中的难点。笔者认为，应综合考虑以下因素：(1)如果小孩为婚生子女，必须先排除孩子与丈夫之间的血缘关系。如孩子的受孕、出生皆发生于婚姻期间，在无其他直接证据的情况下，应当推定孩子为婚生子女。只有排除了与丈夫之间的血缘关系，才可能推定与他人的亲子关系。(2)有证据证明生母在受孕期间与其他男性有过两性关系的事实。比如当年的房东证实双方曾经在一起同居过，而这个时间与女方受孕时间恰好吻合，或者双方承认曾经同居过等等。(3)其他间接证据。如双方交往的书信、邮件、短信和照片，居委会、村委会出具的证明，街坊邻居的证言，同时，女方生育的子女与男方长得非常相像等都可以增强法官的内心确信。

　　(二)对方当事人无相反证据又拒绝做亲子鉴定

　　对方当事人无相反证据又拒绝做亲子鉴定，是指另一方当事人虽然反驳否认原告方当事人的诉讼请求，但没有证据或者证据不足以支持其抗辩，并拒绝做亲子鉴定。其中拒绝做亲子鉴定，既可以是其本人拒绝配合收集亲子鉴定所必需的检材，也包括利用其直接抚养或控制未成年子女的条件，拒绝让未成年子女提供检材进行亲子鉴定。

　　(三)遵循未成年子女利益最大化原则

　　所谓儿童利益最大化原则包含有两方面的内涵：一是应将儿童视为拥有权利的个体，二是儿童利益必须高于成人社会利益，即凡是涉及儿童的任何事宜都必须以儿童的最大利益为重，以最有益于儿童的发展为出发点。{15}

　　相对婚生子女否认之诉而言，非婚生子女认领之诉的情况更为复杂。首先，诉讼不限于夫妻或曾经夫妻之间；其次，非婚生子女认领之诉既有出于抚育未成年子女的迫切需要，由该子女的母亲代为主张其曾经的丈夫或同居者与子女之间有亲子关系，也有未成年子女的父母主张与他人收养的子女具有亲子关系，或是曾经遗弃自己的妻子或怀孕女友的男方在女方携带未成宇子女再婚重新组成家庭后，提起非婚生子女认领之诉。在不同情形下，人民法院能否支持提起非婚生子女认领之诉一方当事人的主张，依然是审判实践中的难题。笔者认为，确认亲子关系，实质上是人们追求血缘真实的需要。自然血缘关系与法律上的亲子关系相一致是现代社会中人们公认的一种理想状态。“生父母因为与子女具有天然的血缘关系，是最适合抚养教育子女的人，夫妻也因抚育共同的子女而增进夫妻感情，增强婚姻的凝聚力，从而促进家庭的和谐稳定。”{16}但由于种种原因，这种血缘关系与法律上的亲子关系的不一致经常出现在人民的生活中。对于提起非婚生子女认领之诉的当事人的主张是否予以支持，不能简单地认为当事人提供了必要的证据，对方当事人没有相反证据亦拒绝做亲子鉴定，就一概适用《婚姻法司法解释三》第2条推定主张确认亲子关系一方的请求成立。{17}应根据案件的具体情况，遵循未成年子女利益最大化原则，决定是否需要推定亲子关系成立，支持原告的诉讼请求。

　　第一，对于亟需抚养和教育的未成年人，则应果断适用《婚姻法司法解释三》第2条的规定，判决确认亲子关系，以保护未成年人的合法权益。目前，司法实务中对“亟需抚养和教育”的未成年人的理解一般比较狭窄，仅指未婚先孕、孩子幼小而无人抚养的情形。{18}实际上，所有未成年非婚生子女，由于缺乏社会的认同，均需要父母对其负起抚养、教育和关心的职责。从保护未成年子女健康成长的角度看，对于亟需抚养和教育的所有非婚生子女，只要对其利益没有损害，或者对其利益保护更为有利，人民法院应积极适用证明妨害规则，确认其亲子关系，及时给非婚生子女以有利的保护。

　　第二，对于请求认领已经跟随母亲另组家庭生活的未成年人为其婚生子女的当事人，人民法院在原告完成了行为意义上的举证责任，且“提供了必要证据证明亲子关系存在的可能性”的条件下，还应权衡支持其诉讼请求对未成年子女的影响，如子女是否已经被继父通过法律程序收养、子女是否因年幼适宜随母亲生活以及主张认领非婚生子女的一方是否曾因虐待、遗弃子女被判刑等因素，在充分体现未成年子女利益最大化原则的基础上妥善处理。具体而言，如果现存的亲子关系有利于未成年人的健康成长，而改变现在的亲子关系将会给未成年人今后的生活带来严重的不利后果，则应慎用证明妨害规则，不得变更。相反，如果确认亲子关系将有利于未成年子女今后的生活，只要请求确认亲子关系一方当事人穷尽了举证能力，完成了行为意义上的举证责任，且提供的证据达到了高度盖然性的证明标准，法院可以推定亲子关系的成立，以最大限度维护未成年人的合法权益。